publication originale du 24/02/2021 par la rédaction des Éditions Tissot

On parle beaucoup des sanctions (lourdes !) encourues par l’employeur qui ne met pas en place la BDES. Moins souvent de celles encourues par le salarié, responsable des ressources humaines, qui ne s’est pas occupé de mettre à disposition des élus la base de données. Il peut en effet s’agir d’une cause de licenciement comme l’illustre une affaire récente.

Non mise en place de la BDES : des risques pour l’entreprise

Le fait pour une entreprise de ne pas mettre en place la BDES l’expose à une action au pénal pour délit d’entrave (jusqu’à 7500 euros d’amende).

Cette action peut être déclenchée par les représentants du personnel de l’entreprise (ils saisissent directement le tribunal correctionnel pour que soit reconnue l’entrave à leur bon fonctionnement) ou suite à transmission d’un procès-verbal de l’inspection du travail.

Les représentants du personnel peuvent aussi saisir le juge des référés en urgence pour qu’il ordonne une mise en conformité.

Mais ce n’est pas tout ! La Cour de cassation a déjà mis en lumière d’autres conséquences importantes :

• le délai de consultation accordé aux élus sur les orientations stratégiques de l’entreprise ne court pas ;
• un projet de cession peut être bloqué ;
• un PSE peut être suspendu (voir notre article « BDES : les premières sanctions tombent pour l’employeur »).

L’absence de BDES peut aussi vous mettre en porte-à-faux par rapport à vos obligations relatives à l’index égalité professionnelle puisque les résultats et la méthode de calcul doivent être communiqués aux élus via la BDES.

Et ne vous pensez pas à l’abri si vous avez mis en place une BDES : pour échapper aux sanctions il faut une BDES complète et actualisée…

Non mise en place de la BDES : une cause de licenciement du responsable RH

Dans l’affaire en question un salarié responsable des ressources humaines a été licencié pour faute grave.

La lettre de licenciement lui reprochait, en premier lieu, de ne pas avoir mis à la disposition du comité d’entreprise une base de données économiques et sociales suscitant le mécontentement de ses membres et la menace d’une action pour délit d’entrave.

L’employeur soulignait que le salarié occupait le poste de directeur des ressources humaines chargé, en cette qualité, de veiller au respect des dispositions légales et réglementaires s’imposant à l’entreprise, d’assurer une veille réglementaire ainsi que d’organiser et d’animer les instances représentatives du personnel dans le cadre d’une communication de qualité.

La cour d’appel avait jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que la lettre de licenciement reprochait au salarié de ne pas avoir exécuté les attributions relevant normalement de ses fonctions, mais pas de l’avoir fait de manière volontaire ou de s’être rendu responsable d’une insubordination, en sorte que le licenciement, prononcé pour faute grave, reposait sur une insuffisance professionnelle non fautive. La Cour de cassation n’a pas suivi estimant qu’il aurait fallu rechercher si l’abstention du salarié dans l’exécution de ses tâches ne procédait pas d’une mauvaise volonté délibérée.

Au final la sanction encourue par le RH est bien un licenciement mais il peut être de deux sortes : soit un licenciement pour faute grave si le salarié a fait preuve de mauvaise volonté soit un licenciement pour insuffisance professionnelle dans le cas contraire. Etant précisé que l’insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute et ne nécessite donc pas le suivi de la procédure disciplinaire.

Cour de cassation, chambre sociale, 27 janvier 2021, n° 19-16.692 (pour licencier pour faute un salarié qui s’abstient de remplir ses tâches, il faut regarder s’il y a une mauvaise volonté délibérée)

Anne-Lise Castell